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作者：樊星、林伟 靖之霖（杭州）律所
2021年开年，以比特币为代表的虚拟货币迎来了价格的大幅增长，比特币更是一度突破4万美元。虚拟货币如此“疯狂”的背后，是否存在法律风险？
本文拟从我国对于虚拟货币的态度，个人交易虚拟货币、创建虚拟货币交易平台是否违法等问题进行研究。
比特币为何处在“三界之外”？
总所周知，比特币（Bitcoin，简写BTC）有这样几个重要的特点：去中心化、不可篡改性、公开透明、抗审查、国际化、抗通胀。听起来是非常完美的，但同时这些也是悬在比特币头上的“达摩克利斯之剑”。正是由于比特币的去中心化，使得比特币不受银行、政府这类第三方机构的监督，它完全依赖于信息网络技术，缺少国家信用保障的比特币“跳脱于三界之外，不在这五行之中”。
虚拟货币在我国是否具有法律上的价值？
首先，必须要明确的是我国不承认任何虚拟货币的法定货币属性，但是对于比特币、以太坊、瑞波币等少数主流虚拟货币我国承认其具有财产属性。
2018年于深圳国际仲裁院的这起案件股权转让争议，明确了虚拟货币的在我国法律意义上的财产属性。该案争议标的涉及BTC（比特币）、BCH（比特币现金）和BCD（比特币钻石），引起社会的广泛关注。在该案中，受托人未按照合同约定归还比特币等数字资产和支付股权款，构成违约，但其认为根据17年的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），虚拟货币的流通和交付为违法行为，涉案合同因违法法律强制性规定而无效。
看起来合理合法的辩词，却未得到仲裁庭的支持。仲裁庭认为，比特币不是法定货币，并不妨碍其作为财产而受到法律保护。比特币具有财产属性，能够为人力所支配和控制，具有经济价值，能够给当事人带来经济方面的利益。因此，不得因为合同标的为比特币等虚拟货币就否定合同效力。
然而，明确了虚拟货币的财产属性后，需要注意的是它在法律上的价值跟购买价值并不一致，即我国目前的判例承认虚拟货币的财产属性，但是并不认可虚拟货币的市面价值，如何认定虚拟货币的价格仍存在较大的争议。
案例1：在上海的（2019）沪01民终13689号民事判决书中，闫某、李某等人采用胁迫、威胁等暴力行为将布某、李某持有的18.88个比特币、6,466个天空币转入指定账户，后布某、李某要求返还上述虚拟货币。但法院认为，不能将该网站上比特币的交易价格数据作为损失的认定标准，若被告不能返还，则按每个比特币人民币42,206.75元赔偿（远低于比特币的市面价值）。
既然我国承认主流虚拟货币价值，那么个人购买、交易比特币是否违法？
目前我国刑法并没有规定个人买卖虚拟货币构成犯罪，但要注意的是，买卖虚拟货币的资金来源和虚拟货币去向必须是合法的，如若不然将可能引起刑事犯罪。
1.资金来源不合法：以虚拟货币为转移资金方式的洗钱罪。《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》）中表述：“比特币具有较高的洗钱风险和被犯罪分子利用的风险”。
案例2：在2018年的一起案件中，犯罪嫌疑人利用虚拟货币点对点、无国界特征向境外转移资金。A明知B因涉嫌集资诈骗被公安通缉，仍先后通过个人账户帮助B转移赃款300万元，并将B变卖车辆获得的90万元兑换成比特币后转移给B。最终法院以洗钱罪，判处A有期徒刑二年，罚金二十万元。与传统通过现金的走私、投资、地下钱庄等方式进行洗钱相比，利用跨境支付、购买虚拟币等复杂金融交易的方式洗钱，对案件的侦查和违法所得的追缴产生了巨大阻力。通过上游犯罪获得的资金，再以兑换虚拟货币的方式转移，这样的虚拟货币买卖是触犯我国刑事法律的！
2.虚拟货币流向不合法：以虚拟货币为支付手段的新型网络毒品犯罪。与传统“一手交钱，一手交货”的面对毒品交易不同，使用第三方工具、虚拟货币支付毒资的涉网络毒品犯罪，实现“人货分离、钱货分离”的无接触交易,加大了侦查取证难度。利用比特币的财产属性作为购买毒品的支付货币，这样的虚拟货币交易显然不为法律所容许。
开设虚拟货币交易平台是否违法？
目前中国地区不仅有币安、OKEx、火币三大一线交易所，还有一些二线交易所如抹茶、Gate、Biki等。这些涉及虚拟货币的交易平台大致分为三类：一类为OTC即以币换币业务；另一类为虚拟货币钱包业务；第三类是争议最大、需要特别注意法律风险的类金融业务。
2013年，中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会日前联合印发了《关于防范比特币风险的通知》，明确规定了比特币不具有货币性质；各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价；比特币的相关互联网交易平台需要依法备案。
2017年，中国人民银行联合中央网信办、工信部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确禁止代币发行融资即ICO项目，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。随后几天，火币网、OKCoin均宣布关停人民币交易。
综上述《通知》、《公告》显示，我国对于虚拟货币交易平台管控极其严格，这让一些交易平台看到了危机。2017年，有关部门对比特币交易平台进行检查，发现部分平台未履行反洗钱义务。除开上述商业风险，交易平台还可能涉嫌刑事犯罪：
1. 虚拟货币平台涉及资金结算业务、承销证券期货业务等，存在非法经营犯罪的风险：司法实践中，虚拟货币交易平台很容易陷入非法经营的泥塘，即认定交易平台违法搭建具有期货性质的合约交易和杠杆交易模块。
这也是上文阐述的类金融业务可能承担的非法经营风险，想要摆脱非法经营认定，必须对平台开设的基于虚拟数字货币的合约交易进行合规处理，避免出现类期货化的双向交易，对冲机制、杠杆机制等模式。
2.以虚拟货币为噱头的集资类犯罪：《公告》明确指出，任何组织和个人不得从事代币发行融资（ICO）行为，不若可能涉嫌非法集资、非法发行证券等违法犯罪活动。
案例3：以温州市中院审理的(2020)浙03刑终387号为例，被告人黄某明知“星瀚链"是诈骗工具的情况下，以投资“星瀚链"虚拟货币有高额回报为诱饵，在浙江省内大肆宣传，向不特定的公众介绍、推广“星瀚链"虚拟货币，宣称该虚拟货币恒量发行，只涨不跌，鼓励投资人通过发展人员加入获取收益，获取资金总计4001031元，构成集资诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。
被告人徐某受被告人黄某指使，帮助黄某通过出售“星瀚链"虚拟币，向社会公众吸收资金达1454557元，构成非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。
向社会公众出售虚拟货币的行为具体构成何罪，需要考量涉案当事人主观上是否具有非法占有目的。非法占有目的的判定，需要围绕融资项目即虚拟货币项目的真实性，资金去向明确性、是否存在个人占有及挥霍等事实、证据进行。
3. 以虚拟货币为赌资的开设赌场犯罪：以虚拟货币作为筹码，通过制定花样丰富的赌博游戏，并从中抽取台费、手续费的模式，理所当然应认定为开设赌场罪。
案例4：杭州市西湖区法院审理的案件，被告人涂某与舒某创设“币得”小程序，通过人民币兑换虚拟货币的形式，再以虚拟货币为筹码下注夺宝、PK、竞猜等赌博活动，最终以抽取手续费等形式进行抽头渔利构成开设赌场罪，分别判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元；有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。利用虚拟货币的开设赌场罪与传统犯罪并无实质的区别，不过是将筹码从法定货币换为虚拟货币。
4.以“虚拟货币”为诱饵的传销犯罪：与传统传销犯罪不同，涉及虚拟货币的传销犯罪以互联网为载体，打着“虚拟货币”的噱头，通过集团化公司化的运营模式，层层发展下线非法牟利。
案例5：以湖南省“3·15”维卡币特大网络传销案为例，涉案组织对外宣传“维卡币”是继“比特币”之后的第二代加密电子货币，具有巨大的升值空间，诱惑受害者投资。以不同层级的会员制形式设立门槛费，入门级、进阶级、专业级、高管级、大亨级、至尊大亨级、节日大亨级等140余层会员层级、涉案会员账号200余万个，涉案金额达150余亿元人民币。最终主要人员因组织、领导传销活动罪被判处四年有期徒刑，其余涉案人员均获四年以下有期徒刑或被适用缓期，并处1万元至500万元人民币不等的罚金，依法没收涉案资金13.68亿元。
以“虚拟货币”为噱头的新型互联网传销组织犯罪活动，具有隐蔽性强、覆盖面广、涉案人数众多、涉案金额巨大、指数呈爆炸式增长的特征，对社会经济秩序造成的冲击更加剧烈。
诚然，涉及虚拟货币的法律问题还有很多，牵扯民事、刑事、行政等各个领域错综复杂，笔者必然不能一“文”道尽，仅对于虚拟货币行业可能涉及的法律问题、合规思路进行探讨。此外，也希望能在立法层面上进行相应规制，帮助新兴技术行业更好更合规的发展。
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