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进退两难,厦门非法胎儿性别鉴定产业链曝光,为何很难给他们定罪

法眼浅见  · 简书  ·  · 2022-01-14 21:04

众所周知,重男轻女是我们传统文化里根深蒂固的恶习,即便经过几十年的教育改造仍然有余毒留在我们的社会中并未清除。重男轻女者最重视的莫过于自己孩子乃至孙辈的性别是否是男性,而我国法律早已明令禁止鉴定胎儿性别。但有需求就会有市场,近日福建厦门的提供非法胎儿性别鉴定服务的一条黑色产业链就被公之于众。(本文较长,约两千字,请耐心阅读法律分析)

据多家官媒报道,该鉴定服务有正规妇产医院工作人员在其中作为中介穿针引线。提供非法胎儿性别鉴定的人员在厦门湖里区穆厝南路的车辆中对孕妇采血,血样通过一家名为福广快运的物流公司的司机进行运送到境外机构进行检测。

通常整个流程只需要几天时间,顾客就能够拿到鉴定结论的相关文件。该鉴定团伙组织庞大经营多年,分工明确,效率十分高,作案数量极多。

到目前为止,已经暴露的厦门鹭港妇产医院一位姓赖的男性检验师已经辞职,相关案件正在进一步调查中。

对于禁止对胎儿进行性别鉴定,我国多部法律中早有明文规定,其明确属于违法行为。

《母婴保健法》第三十二条规定,严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定。人类辅助生殖技术管理办法。《人类辅助生殖技术管理办法》第十七条规定,实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择。

而对于违法后的法律责任则规定在《人口与计划生育法》中。对于利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的,由卫生健康主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得;违法所得一万元以上的,处违法所得二倍以上六倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

既然有所规定,那为什么会说很难对相关人员定罪处罚呢?

这是因为唯一有明确规定责任的《人口与计划生育法》,要求该团伙“利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定”。但应当注意到该团伙并非自己实施该行为,而是送往国外。该团伙很有可能在之后的诉讼中以此作为抗辩理由,把自己的行为形容成介绍他人在国外机构进行鉴定,以此规避法律。

在姜某与上海新瑞医疗有限公司医疗损害责任纠纷审判监督民事裁定书中,虽然代孕行为明确属于违法行为,但上海市黄浦区卫生和计划生育委员会就因对于该医疗机构“介绍患者到国外代孕”的行为无法可依,最终无可奈何只发放了《卫生监督意见书》,没有给予任何处罚。

对于该团伙进行处罚尚且有一定困难,而对于此团伙进行定罪的困难程度就可想而知了。《人口与计划生育法》中,只规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”这一概括性规定。如此对其定罪仍需要适用刑法,而刑法中与此最接近的非法行医罪是这样规定的。

非法行医罪,是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。首先,本案中有正规医疗人员穿针引线,其是否是其中负责抽血的人员?即便其不是,抽血是否能解释为行医?即便解释为行医,那如何认定其情节严重呢?其不属于法律规定的任意一种情节严重的情况,除非将其视为属于“其他情节严重的情形”这一概括规定,否则仍不能适用此罪。

浅见认为,在此种情形下,虽然也许从社会上不太接近,但可能将其定为非法经营罪反而在司法上难度更低一些。根据法律规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

也就是说,如果将赖某等人提供的“鉴定服务”视为限制买卖的物品(胎儿性别鉴定在极少数例外情况下允许进行),那么其就必然构成此罪。(个人见解,仅供参考)

对于鉴定胎儿性别定罪这件事,事实上曾经被提出过制定更明确的罪名。2006年时,由于《刑法》中对性别鉴定行为的定罪处罚没有明确规定,在刑法修正案(六)草案中提出:“违反国家规定,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,导致选择性别的人工终止妊娠后果,情节严重,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。

但由于各方意见分歧较大。为慎重起见,全国人大常委会24日进行第三次审议的刑法修正案(六)草案,删除了原草案中有关违反国家规定进行非医学需要的胎儿性别鉴定属犯罪行为的规定。(此点或许基于较难界定该行为的性质,比如在实践中总会有夫妇在不怀恶意的情况下期望得到胎儿性别的暗示,甚至在互联网上总结出一套医生暗示话术。如此对于有多次暗示行为的医生该如何处理又将成为难题)

对于这件事大家怎么看?如何处理效果会比较好呢?




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